La actual redacción del artículo 31. Bis del Código Penal ha venido a definir el nuevo marco legal penal de la Persona Jurídica, estableciendo la posibilidad de que las Personas Jurídicas puedan ser sujetos activos de delitos. Es decir, puedan cometer delitos.
Como delincuentes, tales Personas Jurídicas podrán ser condenadas, con penas que pueden ir desde las multas, hasta la disolución de la entidad.
Asimismo, la ya aprobada reforma del Código Penal que entró en vigor el pasado 1 de julio de 2015, modifica el citado artículo en el sentido de establecer que los hasta ahora atenuantes de la responsabilidad, pueden llegar a ser eximentes de la misma.
Es aquí donde adquiere plena vigencia e importancia lo que en Derecho comparado se conoce como “Effective Compliance Program”.
Este programa de actuación tiene como objeto emitir una fotografía fiel de la situación de la persona evaluada a los efectos de idear riesgos y aportar soluciones en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Por vez primera se introduce, en España, el delito de “corrupción privada”. La razón se atribuye en la Exposición de motivos de la LO 5/2010 a la necesaria transposición de la directiva marco 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado.
El Bien Jurídico protegido en estos delitos es la competencia justa y honesta en el ámbito de los negocios privados, como medio para preservar las reglas del buen funcionamiento del mercado.
Las razones del legislador para la creación de este nuevo sistema de responsabilidad penal son:
- La irresponsabilidad organizada.- Ya que no siempre es posible sancionar penalmente a personas físicas por delitos cometidos en el marco de la actividad empresarial.
- La Insuficiencia preventiva de la responsabilidad penal individual.
- La insuficiencia preventiva de las formas de responsabilidad colectiva no penales.
A pesar de la inexistencia de penas de prisión para una persona jurídica, el legislador considera que la condena penal estigmatiza a la mercantil lo que se traduce en una mayor sanción que las extrapenales.
Personas jurídicas y entes carentes de personalidad jurídica
La utilización del término “Personas Jurídicas” no es casual. La responsabilidad penal se imputa sólo a entes dotados de personalidad jurídica y no a empresas, entendidas como unidades económicas.
Las entidades u organizaciones no dotadas de personalidad jurídica (grupos de sociedades, sucursales, unidades productivas, UTEs,….) en las que se comete un delito, la legislación ha establecido la vía de atribución de consecuencias accesorias (artículo 129 del CP).
Ámbito territorial del sistema español de responsabilidad penal de las personas jurídicas
Lógicamente, con carácter general será de aplicación a las sociedades españolas que operan en el territorio nacional, pero también en los siguientes casos:
A personas jurídicas de Derecho extranjero cuando estas tengan centros de producción o sucursales en España.
A personas jurídicas de derecho extranjero que no tengan la vinculación descrita en el caso anterior, cuando desde ellas se produzcan acciones perseguibles por el Derecho español.
El principio de ubicuidad rige con carácter general, pero también se perseguirán conductas fuera del ámbito territorial español.
Una empresa matriz extranjera incurrirá en responsabilidad penal cuando:
- La filial española carezca de autonomía organizativa y sus empleados respondan a instrucciones de la matriz.
- Aun sin darse lo anterior, cuando algún directivo de la matriz esté implicado en el hecho delictivo cometido desde la filial.
Ámbito material
El sistema español de responsabilidad penal no es aplicable a todos los delitos tipificados dentro del Código Penal, sino que se limita a aplicarse sobre una limitada lista de delitos básicamente todos los delitos patrimoniales y socioeconómicos.
Modelo de imputación a las personas jurídicas – El modelo de atribución
La responsabilidad penal puede atribuirse por atribución y por hechos propios.
En el primer caso, la responsabilidad penal se produce por una transferencia de la responsabilidad por el hecho cometido por alguna persona física situada en la cúspide.
En el segundo, por la atribución de una responsabilidad propia como tal.
La legislación española opta por el modelo de atribución de la transferencia. Hace responsables a las personas jurídicas de los delitos cometidos por:
- personas físicas que ostenten en ellas la posición de representantes legales, administradores de derecho o de hecho
- subordinados de los sujetos anteriores por “no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso” Art 31 bis2.
Este control no se circunscribe a un círculo concreto por ello debe entenderse que la obligación de SUPERVISION se refiere a:
- Establecimiento de mecanismos de obtención de información sobre el comportamiento del subordinado
- Establecimiento de mecanismos de corrección.
Ámbito Legal
Actualmente, el término cumplimiento está influenciado por normas de derecho positivo (Hard Law) y normas de aplicación voluntaria (Soft Law).
Generalmente, las normas denominadas de Hard Law nacionales se aplican con carácter preferente sobre normas de Soft Law. Sin embargo las normas de Soft law internacionales tienen prioritaria importancia en el sistema sobre las nacionales.
El derecho positivo nacional se concreta en:
Delitos tipificados por el sistema español de responsabilidad penal de la persona jurídica
I. LISTADO
II. REGLA DE IMPUTACION ART. 31 BIS 1.3.Y5 CP
III. ATENUANTES.- ART 31 BIS 4 CP.
Podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:
- Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
- Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
- Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
- Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO – CODIGO ETICO
IV. TIPO DE PENAS APLICABLES.- ART 33.7 CP
- Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen toda la consideración de graves, son las siguientes:
Multa por cuotas o proporcional. - Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
- Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
- Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
- Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
- Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
- Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años. La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.
V. MEDIDAS CAUTELARES
La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.
Solución planteada por DPG LEGAL
Los objetivos buscados en este trabajo son:
- La prevención de la comisión de delitos por la persona jurídica
- La detección de delitos por la persona Jurídica
- La reacción de la persona jurídica ante el conocimiento de los mismos
Y todo ello tendente a:
- Evitar el delito
- Y subsidiariamente, obtener la aplicación de una atenuante o eximente.
