Los divorcios pueden ser procesos largos y complicados, cuando un matrimonio decide poner fin a su relación, es posible solicitar el establecimiento de medidas provisionales de forma que, el lento avance de la justicia no obligue a las partes a mantener una relación ya rota hasta que se establezcan las medidas que regulen aspectos como la custodia de los hijos, el uso de la vivienda familiar, etc, que no pueden estar a expensas de largos procesos judiciales, por eso, y para agilizarlo, es posible solicitar medidas provisionales previas a la demanda de divorcio o derivadas, hasta que se establezcan las medidas definitivas. Comentamos el marco legal que las regula y el proceso que siguen.
Medidas provisionales previas a la demanda de divorcio
Ante un proceso de separación o divorcio, el cónyuge que pretende interponer una demanda de divorcio, nulidad o separación del matrimonio podrá solicitar los efectos y medidas contemplados en los artículos 102 y 103 del Código Civil.
Art. 102 CC
“Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la Ley, los efectos siguientes:
1.º Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
2.º Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.”
Art 103 CC
Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes:
1.ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.
Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:
a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
2.ª Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.
3.ª Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las «litis expensas», establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.
Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
4.ª Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
5.ª Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.
Aunque no es obligatorio en este paso previo (si en los posteriores) un abogado especializado en derecho de familia le podrá asesorar de forma precisa y detallada de las medidas provisionales a adoptar, basadas en su conocimiento exhaustivo de la ley y de su experiencia en otros procedimientos similares al suyo.
¿Qué ocurre después de presentada la solicitud de medidas provisionales?
El LAJ (conocidos antes como secretarios judiciales) fijara una comparecencia citando a los cónyuges y, en el caso de que haya hijos menores o con capacidad modificada judicialmente, también al Ministerio Fiscal. En esta comparecencia se tratará de llegar a un acuerdo de las partes. A esta comparecencia ambos cónyuges deberán asistir obligatoriamente acompañados de abogado y procurador.
El Tribunal podrá acordar de forma inmediata lo que considere oportuno en relación a la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar. Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Si durante la comparecencia no se alcanzara un acuerdo entre los cónyuges sobre las medidas a adoptar o si dicho acuerdo no fuera aprobado tras escuchar al Ministerio Fiscal, se oirá a las partes y se practicará la prueba que estas propongan. También se practicará la prueba que el Tribunal proponga de oficio.
Una vez finalice la comparecencia el Tribunal resolverá por auto, en el plazo de 3 días. No cabe recurso alguno contra esta resolución.
Estas medidas provisionales acordadas estarán sólo vigentes en los 30 días siguientes a su adopción si se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio correspondiente. El tribunal puede citar a una nueva comparecencia si considera que deben modificarse dichas medidas.
Medidas provisionales derivadas en el divorcio
Estas son las llamadas medidas provisionales derivadas o coetáneas y están reguladas en el artículo 773 de la LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil) y son todas aquellas medidas que se solicitan junto con la demanda principal de nulidad, separación o divorcio, no se admitirán las mismas si ya existe un auto de medidas previas vigentes.
Art. 773 LEC Medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio
- El cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad. También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones. Dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas.
- Admitida la demanda, el tribunal resolverá sobre las peticiones a que se refiere el apartado anterior y, en su defecto, acordará lo que proceda, dando cumplimiento, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 103 del Código Civil.
- Antes de dictar el Tribunal la resolución a que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial convocará a los cónyuges y, en su caso, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, que se sustanciará conforme a lo previsto en el artículo 771.
- También podrá solicitar medidas provisionales el cónyuge demandado, cuando no se hubieran adoptado con anterioridad o no hubieran sido solicitadas por el actor, con arreglo a lo dispuesto en los apartados precedentes. La solicitud deberá hacerse en la contestación a la demanda y se sustanciará en la vista principal, cuando ésta se señale dentro de los diez días siguientes a la contestación, resolviendo el tribunal por medio de auto no recurrible cuando la sentencia no pudiera dictarse inmediatamente después de la vista.
Si la vista no pudiera señalarse en el plazo indicado, el Secretario judicial convocará la comparecencia a que se refiere el apartado 3 de este artículo. - Las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo.
¿Cuál es el proceso?
El cónyuge que solicite el divorcio, la separación o la nulidad del matrimonio, podrá solicitar en su demanda las medidas provisionales que considere oportunas, siempre y cuándo estas no se hubieran adoptado con anterioridad.
Una vez admitida la demanda, el Tribunal resolverá sobre las peticiones realizadas en la misma. Antes de dictar la resolución se citará a los cónyuges y, en su caso, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia para escuchar a las partes. Contra el auto que se dicte no se dará recurso alguno.
El cónyuge demandado podrá solicitar medidas provisionales en la contestación a la demanda. Esta solicitud se sustanciará en la vista principal. El Tribunal resolverá el por auto no recurrible cuando la sentencia no pudiera dictarse inmediatamente después de la vista. Las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca la sentencia de manera definitiva.
