Custodia compartida - Régimen regulador
Nuestra abogada experta en derecho de familia, María José Solano nos habla acerca de la guarda y custodia compartida y del regimen regulador de la misma. Es importante adelantar que en los últimos años se ha observado una la tendencia de los Tribunales a establecer una custodia compartida de los hijos.
Por aclarar conceptos, hablaremos de ella cuando estemos ante supuestos de crisis matrimonial (Nulidad matrimonial,separación, divorcio...), que es aquella en la que el matrimonio deviene ineficaz, y existen hijos menores o incapacitados.
En la Guarda y custodia compartida, se reparte la convivencia del menor entre ambos padres, la duración suele ser similar, y se establecerá los periodos de tiempo que pasará con cada uno.
Convenio regulador: Medidas provisionales y medidas definitivas
Vamos a hacer mención de forma conjunta al convenio regulardor, a las medidas provisionales, o incluso provisionalisimas y a las medidas definitivas o en su caso a la modificación de medidas definitivas, y el motivo es que a pesar de que cada una de ella se adopta en un momento distinto y teniendo en cuenta circunstancias distintas, que a continuación explicaremos, en todas ellas se establece el régimen normativo que regula como será la convivencia por separado entre los cónyuges y respecto a los hijos en caso de haberlos y los derechos y obligaciones que tendrán..
Todas ellas han de tener un contenido mínimo que viene recogido en el Artículo 90 del Código Civil, que regula los efectos respecto de los hijos y en relación a los bienes.
Artículo 90 del Código Civil:
1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:
a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
2. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.
Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.
Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.
Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.
3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.
4. El Juez o las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.
Artículo 92
El Art. 92 nos habla del contenido mínimo del convenio regular, si bien, como ya hemos dicho regula el contenido mínimo que tambien se debe recoger en las medidas provisionales, definitivas y en caso de modificación de medidas.
Explicado lo anterior, brevemente, decir que el Convenio Regulador es aquel documento en el que se recogen los acuerdos que los cónyuges adoptan respecto de los bienes y relación con los hijos.
Se aportará el convenio regulador en caso de solicitar la separación o divorcio de mutuo acuerdo ante Secretario Judicial o Notario, o en caso de presentar demanda, ya sea de mutuo acuerdo, o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, el convenio deberá acompañarse junto con la demanda.
En el supuesto de que se presente la demanda por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro, también se puede aportar el convenio regulador antes de la Sentencia, a fin de que el Juez pueda tenerlo en cuenta a la hora de determinar las medidas que adoptará.
Articulo 82 del código civil
“1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.
Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.
2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.”
Para los supuestos de nulidad, cabe hacer una mención por separado, ya que aunque una vez declarada la nulidad, tiene efectos retroactivos, si se debe aportar el convenio junto con la demanda, toda vez que las medidas a adoptar respecto del reparto de la liquidación del régimen económico matrimonial, atribución de la vivienda familiar y las medidas respecto de los hijos se presentan igual en cualquier supuesto de crisis matrimonial, de hecho, así se establece en el apartado 2 del Art. 90 anteriormente descrito.
Ahora hablaremos de las medidas provisionalisimas o previas, que son aquellas que se solicitan previamente a la interposición de la demanda, o se acuerdan una vez presentada la demanda pero antes de que se dicte Sentencia.
Estas medidas solo subsisten, si dentro de los 30 días siguientes desde que fueron adoptadas se presenta la correspondiente demanda de nulidad, separación o divorcio, que seguirán vigentes hasta que se dicte Sentencia donde se aprueben las medidas definitivas.
Artículo 104
Vienen recogidas en el Artículo 104 del Código Civil: “El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores.
Estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente.”
Las medidas definitivas, como ya hemos dicho antes, son aquellas que se en la Sentencia sobre nulidad, separación o divorcio, y pondrán fin a las medidas provisionales o provisionalisimas, en caso de haberlas.
Artículo 106
El Artículo 106.1 del Código Civil, nos habla de ellas y nos dice que: “Los efectos y medidas previstos en este capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. La revocación de consentimientos y poderes se entiende definitiva”
Estas medidas pueden fijar como definitivas las ya aprobadas como medidas previas o provisionalisimas, o modificar las anteriores.
Como ya hemos dicho anteriormente, en este tipo de procedimientos, suele aportarse antes de que se dicte la Sentencia el convenio regulador, que antes explicabamos, y
en caso de no haberlo, o bien, que se haya aportado pero el mismo no haya sido aprobado judicialmente, el Juez deberá aprobar las medidas definitivas, teniendo en cuenta lo regulado en el Artículo 91 y siguientes del código civil.
Artículo 91
Artículo 91 del Código Civil: “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.”
Por último hacer muy brevemente mención de la modificación de las medidas, y como bien dice su nombre se trata de modificar las medidas definitivas que se hayan aprobado mediante sentencia.
En el Artículo que acabamos de leer, en el ultimo inciso se hace referencia a ellas, estableciendo claramente, que las medidas aprobadas podrán modificarse siempre y cuando se alteren las circunstancias que existían al momento establecerse.
Nos dice lo mismo el Artículo 90.3 del Código Civil, cuando se refiere al convenio regulador, como a las medidas judiciales.
Por otra parte, también nos habla de que pueden modificarse las medidas siempre que haya una variación sustancial de las circunstancias el Artículo 775 LEC.
María José Solano, abogada DPG Legal
