¿Cómo proteger el patrimonio de socios y administradores?
Cada persona que se considera empresario llega a esa función por caminos muy diferentes.
El empresario se hace muchas veces a través de la formación académica, o se hace como consecuencia de la tradición familiar. Pero creo que la mayor parte de los empresarios llegan a convertirse en esta figura por casualidad.
Desde luego, hay características que resultan idénticas a cada tipo de empresario, aunque difiera en su origen.
Básicamente, el empresario es un apostador y coordinador de recursos. Recursos de todo tipo, y todos observados desde su vertiente económica.
El empresario será capaz de aplicar recursos humanos, monetarios, productos, ideas, para crear un entramado complejo con la intención de obtener un rédito económico.
No siempre conseguirá el objetivo. Es más casi nunca lo hace.
Hay empresarios cerebrales, que estiman un presupuesto y apuestan de forma ordenada y certera, pero lo que más abundan son empresarios pasionales, que creen en su proyecto y apuestan por él más allá de lo que un ordenado gestor recomienda.
De ahí que crear un negocio, montar una empresa, convertirse en un empresario, sea tan difícil.
Además las empresas son como los seres vivos en cuanto a que nacen, crecen se reproducen….. y mueren. Pero la vida siempre sigue adelante.
Y es que, conseguir un negocio que genere réditos suficientes para una sola persona, un autónomo, puede llegar a ser una tarea titánica. Así que imaginen que supone crear una empresa que de trabajo a 30, 50, 1000 o 100.000 personas…
Esta breve y personal introducción pretende servir de homenaje a aquellas personas que, arriesgando sus recursos, viven la ilusión de crear estos complejísimos productos, se enorgullecen de crear riqueza para sus empleados, proveedores, y colaboradores, o de generar riqueza para su sociedad, aunque a ninguno le parezcan justos los impuestos que paga.
Claro que hay empresarios buenos y malos. En la práctica, la mayoría de las empresas fracasan y eso solo puede deberse a que el empresario no ha sabido o podido poner sus recursos en la idea, forma o tiempo oportuno. El empresario, como el entrenador de futbol vive de sus resultados. No hay más.
Pero lo más bestial del empresario es ver cómo afronta la realidad, con la crudeza y claridad que percibe las sensaciones de la economía y con la frialdad y soledad que se enfrenta a la toma de decisiones. El empresario es un mariscal con el agua al cuello, que sabe que no puede eludir su responsabilidad, la asume y se la juega.
Para jugársela, sólo valen unos pocos elegidos. La gloria no es para todos. La experiencia nos indica, que la toma de decisiones en situación de crisis es presenta un índice de error mucho mayor que en otras ocasiones. En un ejército abundan los soldados y en el mundo de los negocios no es distinto.
Los hay honestos y ruines, justos e injustos, acertados y desacertados, …………. pero detrás de ellos siempre está la asunción del riesgo, con una naturalidad aplastante.
Al empresario no le soluciona los problemas el Estado, el gobierno o el empedrado. Al empresario le soluciona los problemas el ingenio, la valentía y el sentido común. Él mismo.
Y es por ello, que en días como los que vivimos, todos los empresarios, pequeños, medianos o grandes, están viendo peligrar sus proyectos. Algunos recién iniciados, otros consolidados, algunos heridos de muerte, otros aparentemente sanos, … Y esos proyectos, contenedores de expectativas, se ven en peligro.
¿Y qué es el peligro para el empresario?
El empresario percibe primero el peligro a perder su negocio. Su forma de vida. Sólo pensar en que los recursos destinados se pierdan es algo difícil de asumir.
La consecuencia de esta forma de afrontar el problema es que muchos empresarios tratan de salvar su negocio sin tener en cuenta su propia seguridad económica.
Los negocios suelen realizarse a través de sociedades mercantiles. La sociedad tiene una función principal. Limitar el riesgo de la actividad profesional a lo invertido en el negocio, preservando el patrimonio personal.
Pero muchos empresarios, toman decisiones que pueden perjudicar a su ámbito personal. Hay casos en los que estas acciones se deben a razones de lógica asunción del riesgo, otras a circunstancias inevitables y en muchas ocasiones a verdaderos errores de cálculo o desconocimiento de las consecuencias de los actos. En este último grupo merece especial mención el típico caso de la mala costumbre de hacer cosas que no se deben pensando que nada ocurrirá.
Por todo lo anterior el empresario ante todo debe ser “ordenado” como exige el código de comercio y ese orden se traduce en:
- Cumplir la norma con carácter general
- Ser previsor
- Respetar los requisitos formales
- Establecer los límites de riesgo a asumir con antelación y cumplir con los compromisos consigo mismo evitando incurrir en riesgos no buscados
Cumplimiento de la norma
En estos tiempos inmediatamente pasados, se ha venido hablando mucho de Cumplimiento Normativo o Compliance. Está acreditado que el cumplimiento de la normativa permite una mayor longevidad al negocio. Dicho de otra forma, los beneficios a largo plazo son evidentes.
Obviamente, la mala praxis existe, y en muchas ocasiones el empresario puede no actuar conforme a lo debido.
En situaciones de crisis, es esencial repasar el estado del cumplimiento de obligaciones, y principalmente aquellas relacionadas con:
- Normativa laboral
- Obligaciones tributarias y de Seguridad Social
- Obligaciones formales mercantiles
- Revisar siempre las obligaciones del sector del negocio.
ES IMPORTANTISIMO TENER EN CUENTA EL RIESGO SALARIAL, Y CONOCER EL GRADO DE CUMPLIMIENTO CON SS Y AEAT.
Ser Previsor
La empresa se dirige con experiencia, conocimientos técnicos y muchos conocimientos financieros. Es tan importante ser previsor en los aspectos técnicos o de producción como en los financieros. La prevención minimiza el impacto de los problemas.
ES ESENCIAL CONTAR CON INFORMACIÓN CONTABLE FIABLE Y ACTUALIZADA QUE PERMITA TOMAR DECISIONES DE NEGOCIO, LEGALES O FINANCIERAS. UNA CONTABILIDAD MAL LLEVADA ES UNA TRAMPA PARA TOMAR DECISIONES.
Es típico, que haya empresas que incumplan las obligaciones de formulación, registro de cuentas, libros o actas. En caso de situación de crisis es muy importante regularizar estas obligaciones.
Respeto a los formalismos
El empresario está sujeto a numerosas obligaciones formales, muchas de ellas ya comentadas, formulación de cuentas, registro y depósito de cuentas, actas,
En pequeñas y medianas empresas, no siempre se siguen con rigor.
Las consecuencias de tal incumplimiento pueden suponer una traslación o derivación de la responsabilidad al empresario o administrador.
ES IMPRESCINDIBLE REVISAR EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES COMO:
- FINANCIERAS
- TRIBUTARIAS Y DE SEGURIDAD SOCIAL
- MERCANTILES
- FORMALES
- Formulación y aprobación de cuentas anuales
- Registro de libros contables, actas
- - Especial atención a:
- Declaración de concurso de acreedores
- Causa de disolución.
- FORMALES
En relación con el cumplimiento de las obligaciones mercantiles legales o materiales, es importante conocer que si bien las empresas suelen utilizar como vehículo una sociedad mercantil que
- Tiene entidad jurídica propia
- Limita el riesgo de los socios al capital aportado.
También es cierto que esta sociedad funciona a través de dos órganos
- Junta de socios
- Órgano de gobierno
- Administrador único
- Administradores mancomunados o solidarios
- Consejo de Administración
Y cuál es la Responsabilidad de cada órgano en caso de crisis en la sociedad.
La Junta de Socios. - responde con el capital social suscrito.
- Sociedades limitadas. - Está desembolsado al 100%, así que el socio responde con la inversión realizadas
- Sociedades anónimas. - Puede que no haya desembolsado el 100% así que podría ser exigible que lo hiciese, y responde por lo desembolsado y lo no desembolsado.
- ¿Puede exigirse a los socios que aporten más capital? Sólo si existe pacto de socios previo.
Pero el Órgano de administración, puede responder con todo su patrimonio solidariamente cuando incumpla las obligaciones mencionadas anteriormente.
Es por ello esencial que el empresario que ve peligrar la viabilidad de su negocio estudie con detenimiento lo siguiente:
- Formulación de cuentas anuales. Y posterior (una vez aprobadas por la Junta) junto con la legalización de libros contables y de actas.
- Convocatoria de Junta de Socios cuando se conoce una situación de desequilibrio patrimonial. En concreto cuando la cifra reflejada en el Balance para los “Fondos Propios” es inferior al 50% del valor del Capital Social. La no convocatoria puede suponer la asunción de responsabilidades que son sólo de la empresa.
- Adopción de instancia de Concurso de acreedores cuando la empresa prevea no poder hacer frente a sus obligaciones a corto plazo.
Establecimiento previo de los riesgos a asumir
Quizá este es uno de los puntos que más dificultades presenta para el empresario mediano y pequeño.
Las grandes empresas cuentan con órganos de decisión complejos, en los que el sometimiento de las decisiones del órgano de decisión queda limitado por la Junta de Socios, el valor de sus acciones, los informes de expertos,
Pero las pequeñas empresas suelen ser personalistas, y el empresario es; a la vez; el propietario de la empresa y el director general.
Por ello, siempre puede un pequeño grupo de personas tomar decisiones improvisadas que superen el nivel de riesgo asumido al origen.
En especial el empresario debe conocer y evitar la exposición de su patrimonio personal, de ahí que sea tan importante:
- No traicionar las decisiones tomadas sobre la exposición del patrimonio. Es decir, que, si se había pensado invertir 5, no puede improvisarse una decisión de inversión mayor. Muchos empresarios llegan a arriesgar hasta lo que no tendrán entrando en una vorágine de la que no hay salida.
- Vigilar y extremar la precaución respecto de garantías personales. Es absurdo arriesgar el patrimonio personal si no es necesario. En muchas ocasiones, es imprescindible, pero otras veces, el empresario excede lo que estaba dispuesto a arriesgar al contratar financiación garantizada.
Por último, en caso de situación de riesgo, es importante que profesionales estudien la situación y aporten tanto su conocimiento, experiencia y buen hacer, como la tranquilidad necesaria.
Por ello llegamos a la conclusión de que, en caso de crisis en la empresa, es esencial contar con:
- Balance actualizado
- Posición de tesorería actualizada
A través de estos dos documentos podemos anticipar si:
- - la empresa se encuentra en causa de disolución. (Ojo, estar en causa de disolución no es sinónimo de estar disuelta)
- - la empresa es insolvente
Para evitar responsabilidades de los administradores es imprescindible:
En el primer caso, Causa de disolución; CONVOCAR A LA JUNTA para restablecer el equilibrio patrimonial o adoptar acuerdo de disolución.
EN el segundo caso, presentar solicitud de Concurso Voluntario.
Y por supuesto cumplir con las obligaciones de formulación, presentación de cuentas y libros.
Ignacio González Gugel
Abogado. Responsable del área de Derecho Mercantil y Societario de dPG Legal.
